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Danilo Diamantino Gomes da Silva

Sobre o autor:

Danilo Diamantino Gomes da Silva

Advogado, Salvador-Bahia.


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Da proibição do “Atalhamento Constitucional” e EC 57/08

A Emenda 57, de 18 de dezembro de 2008, foi editada externamente de forma compatível com a CF, porquanto respeitadas todas as formalidades exigidas pelo art. 60, CF; no entanto, abarca conteúdo material em total descompasso com a atual configuração do Estado Democrático de Direito brasileiro, que prima pela moralidade e pelo respeito à Lei Maior. Vejamos.

A EC 15/96 deu nova redação ao §4º do art. 18, CF/88, com a evidente intenção de dificultar a criação e evitar o crescimento desmedido no número de novos municípios. Desta forma, são requisitos para a criação, incorporação, fusão e desmembramento destes entes federados: a) lei complementar federal; b) estudo de viabilidade municipal; c) plebiscito e; d) lei ordinária estadual.

Não obstante a clareza do dispositivo, diversos municípios foram criadas sem a sua observância, o que veio a ser questionado por meio de ADIn no STF. A Suprema Corte ao julgar a Ação Direta 2.240, declarou inconstitucional a criação do município de Luiz Eduardo Magalhães-BA. Todavia, na espécie, utilizou-se da técnica da “declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade”, bem como modulou os efeitos da decisão - marcando o prazo de 24 meses para regularização da situação -, tudo em homenagem ao princípio da segurança jurídica.

Ademais, no julgamento da ADI por omissão 3.682, o Pretório Excelso servindo-se da técnica “apelo ao legislador”, também fixou um prazo (18 meses), para que o parlamento nacional editasse a lei complementar exigida pelo §4º do art. 18.

Entretanto, perto do fim deste prazo marcado pelo STF, entrou em vigor a EC 57 de 18 de dezembro de 2008, que acrescentou o art. 96 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), regularizando diversos municípios que haviam sido criados de forma inconstitucional – uma vez que, em desconformidade com a EC 15/96. Note a redação do dispositivo: "Art. 96. Ficam convalidados os atos de criação, fusão, incorporação e desmembramento de Municípios, cuja lei tenha sido publicada até 31 de dezembro de 2006, atendidos os requisitos estabelecidos na legislação do respectivo Estado à época de sua criação."

Com a EC referida o reformador da Constituição desmereceu por completo o comando do art. 18, §4º, CF/88. Note: o princípio da força normativa da constituição impõe ao hermeneuta uma interpretação que confira a máxima efetividade às normas constitucionais, sob pena de ofender a ordem constitucional e sua força normativa.

Neste sentido já se pronunciou o Supremo no julgamento da ADI 3.685, que questionava a EC 52/06. Esta emenda estabelecia o fim da verticalização, mas o fez a menos de um ano das eleições de 2006, o que macularia, em tese, o princípio da anualidade (art. 16, CF/88). Entretanto, em uma astuta manobra legislativa a referida Emenda previa a sua retroação às eleições de 2002.

No julgamento daquela ADI (nº 3.685) o Ministro Lewandowisk entendeu que o constituinte derivado reformador incorreu no vício de “‘desvio de poder ou de finalidade’, expediente mediante o qual se busca atingir fim ilícito utilizando-se de um meio aparentemente legal”. E concluiu: “...buscou-se, no caso, como se viu, atalhar o princípio da anualidade, dando efeito retroativo à Emenda 52(...). Trata-se, nas palavras do ilustre professor Fabio Konder Comparato, que elaborou parecer sobre a matéria, de um ‘desvio de poder constituinte’...”

Ora, resta claro que a EC 57/08 malferiu o princípio da proibição do atalhamento constitucional, segundo o qual deve-se garantir a força normativa da Constituição (na sua visão positiva) e tolher qualquer manobra que intente obstruir, enfraquecer ou contornar a irradiação de efeitos de uma norma constitucional (visão negativa).

Sendo assim, imperioso concluir pela inconstitucionalidade da multicitada Emenda, por contornar a norma contida no art. 18, § 4º, CF/88 - utilizando meio aparentemente legal para atingir fim ilícito -, bem como impedir e debilitar a sua força normativa. Aguardemos futuro posicionamento do Supremo.

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